内容提要：在现行国内建筑市场并未完全规范的今天，串标、挂靠施工、非法转包、违法分包、无资质或超越资质开发及施工等现象普遍存在，当各方之间出现建设工程施工合同纠纷付之诉讼时，其建设施工合同往往会被法院认定无效。然而在实务中，有些法院为了案件审理的有效性及快捷性，在原、被告双方均未提起合同效力问题时，对一些施工合同的效力均不作主动审查，在此情形下，作为各方代理人的律师就要对合同无效后所带来的法律后果非常清楚，这样才能确定在何种情形下向法院提出合同效力主张可使己方在诉讼过程中处于有利地位。

笔者通过本文的探析，与业内人士共同探讨，以期抛砖引玉寻求一种诉讼过程中的新思路，充分发挥己方各种有利因素，以达到较好的诉讼目的。

 关键词：合同效力  无效  认定  运用

一.施工合同无效的几种主要类型认定

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称“司法解释”）中确定施工合同无效共有五种情形：

（一）.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。

由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人甚至是进行商业开发的发包人主体资格作出了严格限制。从目前建筑市场的实际情况来看，违反资质或者超越资质管理主要表现在以下两个方面：

1.没有取得建筑施工资质等级的单位或个人，冒用、盗用具有资质等级的建筑施工企业的名义去承包工程。这种行为的违法性在于行为人采取违法的手段或欺诈的方法，隐瞒其不具备资质等级的事实，导致发包方作出不真实的意思表示，使行为人获得工程建设承包权。

2.低资质等级的建筑施工企业超越本企业资质等级承包工程。在建筑市场中，有的施工企业为了占有更多的市场份额，通过不正当的手段承包超越其资质等级的工程。这种作法难以保障工程质量，也将危及公共安全。

（二）.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

这种现象称为“挂靠”，目前在国内建筑市场内挂靠现象普通存在，甚至占要主流地位。挂靠主要是指具有建筑施工企业资质等级证书的企业以有偿方式将自己的资质证书出借、出租给不具有相应资质等级的其他单位或个人使用或者以联营、合作等方式允许他人以本企业的名义承包工程。这些违法行为，一方面扰乱建筑市场的正常运转；另一方面直接导致建筑工程质量缺陷，危及人民生命及财产安全。

（三）.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

依据“司法解释”第1条第（三）项规定明确了中标无效可导致建设工程施工合同的无效。具体对照《招标投标法》及相关法律法规，可以确定中标无效共有六种情形：

1.招标代理机构泄密或恶意串通。

2.招标人泄露招标情况或标底。

3.投标人串标或行贿。

4.投标人弄虚作假骗取中标。

5.招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判。

6.招标人违法确定中标人。

就目前上述六种中标无效情形主要表现形式有：

1.招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。

2.投标人未经委托授权，擅自以他人的名义投标骗取中标的行为，如不具备法定的或投标文件规定的资格条件的单位或者个人，采取挂靠甚至冒名顶替的方法，以其他具备资格条件的建筑施工企业的名义进行投标竞争。

3.投标人以提交虚假的营业执照或虚假的资格证明文件，如伪造资质证书、虚报曾完成的工程业绩等。

4.就同一建设工程另行订立与经过备案的中标合同实质性内容不一致的施工合同。

（四）.承包人非法转包建设工程的。

施工合同的转包是指承包人在承包建设工程后，不履行合同规定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。目前工程转包行为的主要表现形式有：承包单位将承接的工程一次性地全部转包给某一单位或个人；承包人将承接的工程全部肢解以后又以分包的名义转包给多个单位或个人；接受转包的单位又将工程转包出去，形成层层转包；专业分包单位将合法的分包工程又分包给他人等等。

（五）.承包人违法分包建设工程的。

在工程建设中，承包人的转包行为是法律所禁止的，但承包人按照施工承包合同的约定或者经发包人同意，将其承包的工程部分分包给他人的行为是允许的。但以下几种情形将会导致建设工程分包合同无效：

1.总承包合同既未约定分包又未经发包人同意，承包人擅自将工程分包给第三人的。

2.承包人将其工程分包给不具备相应资质条件的企业或个人。

3.分包人将其承包的工程再分包。

4.承包人将建设工程主体结构工程分包的。

二.诉讼过程中，提出合同效力主张的具体运用

（一）.无效合同是否适用诉讼时效制度

下面先看一个案例：A公司将其办公大楼的主体、水电建设施工项目发包给B公司承建，B公司又将该工程全部转包给C公司实际施工，后项目竣工结算完毕，但B公司一直拖欠C公司若干工程款（已过诉讼时效），那么C公司追讨工程款在已丧失胜诉权的前提下，又当如何主张权利？

若按照正常的诉讼程序来说，C公司主张工程款的权利的确因超过诉讼时效已经丧失胜诉权。但笔者认为，此时C公司可以向法院主张确认其与B公司之间的转包合同无效，并以B公司有过错为由要求赔偿损失，从而达到获得工程款的目的。这样就会涉及到无效合同是否适用诉讼时效制度的一个法律问题，无效合同是否适用诉讼时效制度是一个比较复杂的问题。我国现行法律对无效合同是否适用诉讼时效制度并未作出明确的规定，学术界对这个问题共有三种不同的观点：

1.无效合同的确认应该受到诉讼时效的限制。其理由是，当事人主张合同无效，其主要目的是追求无效合同的法律后果——返还财产、赔偿损失，因此，确认合同无效是一种债权请求权，应当受到诉讼时效制度的限制。他们认为如果对主张合同无效的权利不加以时间上的限制，那么基于无效合同而产生的所有的法律关系就有可能永远处于悬而未决的不安状态，交易安全得不到保障，进而主张对于主张合同无效的权利，应该有一个期限的限制。

2.无效合同的确认是否受到诉讼时效的限制，要分具体情况，绝对无效的合同的确认不应该受到诉讼时效的限制，相对无效的合同应该受到诉讼时效的限制。其理由是，在绝对无效的情形下，法律行为的订立违反私法自治生活的基本法律秩序，国家否认其效力，其目的在于维护一般的、抽象的公共利益，因而法律政策上应尽量增加或提高法律行为被宣告为无效的机会。在相对无效的情形下，法律行为虽具有无效的原因，但国家否认其效力，其目的在于维护个别的、特殊的利益或特定当事人的私人利益，因而为避免使无效主张或诉请确认法律行为无效的他方当事人及第三人的法律关系长期处于不确定状态，故而对主张无效应有一定期间的限制。

3.无效合同的确认不应受到诉讼时效的限制。

笔者赞同第3种观点，其理由是：

首先，在我国民法学界，通说认为“对民事行为无效的主张不受时间限制”，认为对无效法律行为可在任何时候主张无效。我国现行法上的合同无效，因其所违反的是公共利益，是绝对无效、自始无效；纯理论地说，无论时隔多久，其无效情形的客观状态始终存在，一个无效合同并不因为它经过了若干年就变成了有效合同。

其次，诉讼时效适用的标的限于请求权，而确认合同无效是形成权，虽然当事人向法院请求确认合同无效的同时请求法院判令对方返还财产或赔偿损失。实际上，在向法院请求确认合同无效的同时请求法院判令对方返还财产或赔偿损失的情况下，当事人是向法院提起了两个诉讼，请求法院确认合同效力的确认之诉和返还财产或赔偿损失的给付之诉。确认之诉属于形成权，返还之诉属于请求权。如果纯粹按照诉讼法理论，确认之诉和给付之诉性质不同，应当按照两个案件处理。但实践中，考虑到确认合同效力与返还财产或赔偿损失之间的牵连关系，也为了减少当事人的诉累，因此，法院的通行做法是将确认之诉和给付之诉合并审理。这种诉的合并审理绝不意味着确认之诉也适用诉讼时效制度。

第三，有人认为请求法院确认合同无效，已经向法院提出了请求，应该属于请求权。而我们知道，诉讼时效制度中的该请求权为实体法上的请求权，而主张合同无效或确认无效的权利并非为实体法上的请求权，而是民诉法上的请求权，故不能适用诉讼时效的规定。

最后，主张或确认合同无效的权利不适用诉讼时效的规定，并不一定必然地破坏交易安全。无效合同经主张或确认终局的、确定的归于无效之后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的或没有必要返还的，应当折价补偿。如果当事人一方已经将取得的财产转让给第三人的，则应区别第三人的善意与否，第三人为善意的，法律应保护其所取得的利益。^[1]

综上，笔者认为确认合同无效不应该受到诉讼时效的限制。据此，C公司就可以向法院主张确认其与B公司之间的转包合同无效，并以B公司有过错为由要求赔偿损失，从而达到获得工程款的目的。

（二）.无效合同内的工期延误违约条款是否可以适用

同样先看前述案例，若此时C公司起诉B公司主张在施工合同无效的前提下，依据“司法解释”第2条 “建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持” 的规定诉请工程款时，B公司此时是否有权请求参照合同内对工期违约的约定向C公司提出工期损失赔偿的反诉？

要明确这个问题，首先来看看《合同法》第58条是如何规定的。《合同法》第58条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。从《合同法》的上述规定不难看出，当合同无效时，法律规定两种后果：

1.恢复交易之前的状态即双方互相返还财产，不能返还或者没有必要返还的，折价补偿。这是一个处理原则。

2.过错追究机制。有过错一方应当赔偿对方的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。这是一个处理规则。然而，这里所指的“过错”笔者认为包含两层意思：

（1）.造成合同无效的过错；

（2）.无效合同实际履行过程中导致对方损失的过错。

据此，若合同无效，权利人是有权向有过错相对方提出赔偿的要求，但是这样就又会出现两个问题：

（1）.权利人负有证明相对方具有过错且造成己方具体损失数额的举证责任；

（2）.权利人能否直接参照无效合同内对工期的违约约定要求相对方赔偿损失。

由于现行立法及司法解释对施工合同无效后，当事人是否有权主张工期赔偿的规定不明确，且在司法实践中对该问题的争议也较大。有观点认为，依据现行法律及基本法理，施工合同无效，则施工合同中与工期有关的约定也相应无效，当事人要求赔偿工期损失也就失去了法律依据。《合同法》第58条规定中的损失赔偿范围，一般认为包括订约费用、履约费用、受害人支付上述费用所失去的利息及合理的间接损失（包括但不限于因房屋延期交付使用需要承租其他房屋而支付的租金损失、甲供材料价格的上涨而额外支付的费用、丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失等），而工期赔偿不属于上述赔偿范围。另有观点认为，在施工合同无效且工程质量合格情形下，如果工期拖延，将导致当事人遭受损失甚至损失惨重，如果不予赔偿，则有失公平。

笔者认为，根据《合同法》及《民法通则》确立的公平原则，从平衡合同双方当事人的利益角度出发，在施工合同无效且当事人双方在合同中对工期损失赔偿标准有明确约定的前提下，并基于在无效施工合同参照合同约定支付工程款的现行处理规则，在司法实践中原则上也应参照合同约定赔偿工期损失。事实上，国内有些地方法院在制定的地方审判指导性文件中对此予以支持，如广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（粤高法发[2006]37号）第（三）条规定，“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失”。^[2]

（三）.合同无效时，发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款

上述案例中，若B公司与C公司之间的合同对支付工程款约定明显对C公司不利（比如约定较低的固定总价），此时B公司提出按无效合同约定确定工程价款，而C公司则另行主张对已完工程量进行造价鉴定，按实际标准支付，法院是否应予支持？

浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条明确：

问：建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格的，谁有权利请求参照合同约定确定工程价款？

答：建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。

笔者认为该回答值得商榷，因为：

1.“司法解释”第2条明确规定“‘承包人’请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，这里可行使请求参照合同约定支付工程价款权利的主体仅为“承包人”，省高院民一庭的解答对“司法解释”第2条进行了扩大解释，于法无据。

2.从“司法解释”第2条的立法本意上来看，法律是在承包人已实际造好房屋并质量合格的前提下，赋予承包人请求参照合同约定支付工程价款的权利，而从社会意义上来看是为了保障农民工的生存权。

3.合同无效的法律后果是恢复到履行合同之前的状态，而事实上房屋已经建好是不可能复原的，也就是说承包人通过劳动已经将其建造房屋行为的价值物化到建筑物本身，即使合同无效，事实上也是无法恢复到履行合同之前的状态，承包人此时只能请求发包人支付工程款。但是做为发包人而言，发包人完全可以接受已建好的房屋并向承包人支付客观符合实际等价的工程款，并不存在必须请求行使参照合同约定支付工程价款的权利来救济的急迫性及唯一性。

综上，笔者认为合同无效时，发包人无权请求参照合同约定支付工程价款，因为“司法解释”第2条的设立是赋予承包人的一项权利，承包人在合同无效时具有选择权，既可选择参照合同约定支付工程价款，亦可不按合同约定而主张已完工程造价鉴定据实确定工程价款。当然，这里还需要补充一点，虽然“司法解释”第22条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，但该条解释的适用前提是合同有效，在合同无效的情形下，应严格按第2条规定适用即只有承包人才享有提出参照合同约定确定工程价款的权利。

（四）.合同无效时，发包方或转包方如何追究实际施工人的非质量违约责任

纵观现有法律法规，在合同无效前提下，发包方或转包方仅有权在建设工程质量发生争议时，可以以承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼（“司法解释”第25条）。但是，在合同无效时，发包方或转包方又该如何追究实际施工人的非质量违约责任呢？当然这也包括上述实际施工人工期违约这种情形。笔者认为，发包方或转包方在准备追究实际施工人的非质量违约责任时可以按下列步骤操作：

1.直接依合同约定起诉或反诉对方要求赔偿。这样做的好处是有些法院在对方未提出合同效力抗辩时并不一定会对合同效力进行审查，这样避免许多麻烦。

2.若对方提出合同效力主张时，而违约条款又不属于《合同法》第57条规定的“有关解决争议方法的条款”，在合同无效时并不能适用，则只能以合同无效对方存在过错为由，要求对方赔偿自己所受到的损失，当然，这就需要举证自己所受到的实际损失，而并不是简单的适用合同内的违约条款。

（五）.存在“黑白合同”时，是否必须参照“白合同”适用

笔者了解到有许多“单位”（本文该处“单位”仅指“黑合同”约定对其有利的单位）在涉及到“黑白合同”问题时都有许多苦水，众多“单位”均认为“黑合同”其实才是双方真实意思表示且实际履行的合同，可一旦发生纠纷到了诉讼程序，法院往往会采信“白合同”，这让他们深感头痛。而大致情形主要是某实际施工个人自己联系到一个施工项目，然后再去寻求有资质的施工企业进行挂靠，再由该被挂靠的施工企业出面与发包方签订合同并备案，该被挂靠的施工企业则收取一定数额的管理费。期间至于必须经招投标的工程项目，则由该实际施工个人或施工企业自行寻找其他两家有资质的施工企业共同参与邀请招标（俗称陪标），最终当然由本施工企业中标。

笔者认为，若属上述情形，“单位”仍可争取让法院采信“黑合同”，理由为：虽然，“司法解释”第21条明确规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但是《招标投标法》第53条规定“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效······”，由此可见，若发生上述情形时，很有可能发包人与中标人是在招投标之前就已经磋商过实质性内容的，有的甚至已经签订书面的“黑合同”，所以在这里就从两个方面来说：

1.“黑合同”签订日期比招投标日期早。这种情况比较简单，很明确招投标双方在招投标之前已经串标，其“黑合同”因违反《招标投标法》相关强制性规定而无效，同理“白合同”因中标无效亦无效。

2.“黑合同”签订日期比招投标日期晚。这种情况并不能直接反映出招投标双方在招投标之前已有串标的事实，除非“单位”举证出现中标无效的事由，否则该情况既符合“司法解释”第21条规定适用。

那么，接下来的问题是出现“黑白合同”均无效的情况下（即第1种情况），如何适用合同的问题。在浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第16条明确：

问：对“黑白合同”如何结算？

答：当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。

由此可见，“单位”出现第1种情况下即可主张适用“黑合同”为符合双方当事人的真实意思且在施工中具体履行的那份合同，请求法院采信并作为工程价款的结算依据。

三.实务操作中，在合同无效时所引发的相关热点问题探析

（一）.如何理解并正确适用“司法解释”第21条与第22条

案例：经招投标程序A公司将一个办公大楼的施工项目整体发包给B公司施工（有资质），双方先行签订“黑合同”约定按照固定价结算工程价款，之后双方又签订“白合同”约定按照可调价据实结算工程价款并备案。那么，若A公司与B公司为付款方式发生纠纷引发诉讼，法院如何判决？

笔者认为，要正确适用“司法解释”第21条与第22条主要看具体情形下施工合同的效力如何。下面分四种情形来阐述：

1.若“黑白合同”均有效。应以备案“白合同”作为结算工程价款的依据来适用，因为“司法解释”第21条的设置本来就是解决该种情形下的选择适用问题。

2.若“黑白合同”均无效。通过前述可知，应以符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据，即按照“司法解释”第22条适用。

3.若“黑合同”有效，“白合同”无效。笔者认为该种情形并不存在（无需招投标的施工项目除外），因为“白合同”无效必然因中标无效导致或者其本身内容就存在有违反法律强制性规定的条款，在此情形下的“黑合同”将必然因违反《招标投标法》相关规定（如必须进行招标的项目不招标、违规实质性谈判等）而无效。

4.若“黑合同”无效，“白合同”有效。这种情形比较常见，一般来说“白合同”通过正常的招投标程序确定并备案情形下，双方又私下签订“黑合同”来实际履行，当然此时“黑合同”并非全部无效，只是涉及到与招投标确定的实质性条款不相符的对应条款无效。因工程价款的结算依据为实质性条款，故至少在“黑合同”内涉该部分条款为无效，据此，只能参照“司法解释”第21条来选择适用。

由上可以总结出一点，只要“白合同”有效，即应适用“司法解释”第21条规定，此外则应适用“司法解释”第22条规定。

（二）.合同效力与约定管辖条款的关系

在合同无效时，其约定的管辖条款是否有效？《合同法》第57条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”。而通说认为，约定管辖条款的设置本身就是为合同相对双方在发生纠纷时，共同选定的解决方式（仲裁或诉讼）及受诉单位。因此，约定管辖条款必然属于合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，在合同无效时亦依然有效。

当然，这里会出现一个问题，如签订合同时，在一些非约定管辖条款上，双方若注明“本条款为本合同中独立存在的解决争议方法的条款，本合同效力不影响本条款的实际履行······”，那么该条款是否有效？笔者认为，这是合同签订双方规避法律强制性规定的一种表现，在确定某合同条款效力时要看该条款的本意如何，若本意是解决合同双方在出现争议时提供解决方法的则有效，若假借解决争议方法之名，实为约定其他约定的则为无效，不能适用。

（三）.合同无效时，承包人对所承建工程是否负有质量责任，其约定的保修义务是否继续履行

从《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等相关法律法规不难看出，要求施工企业的建筑产品质量必须合格是关系到民生安全的重要保障，“司法解释”里亦充分体现“质量第一”的宗旨。例如：

1.虽然合同无效，但只要建设工程质量合格，承包人就有权向发包人主张支付工程款的权利。但若是工程质量不合格，即使合同有效，法院亦不会支持要求发包人支付工程款的请求。

2.发包人只有在建设工程质量发生争议时，才能以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

浙江省高院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第20条明确：

问：合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？

答：建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。

因此，合同无效时，既然承包人有权主张按合同约定结算工程价款，则处于公平原则，承包人对其所施工承建的建筑产品当然负有保障质量合格的法定义务，所以，在合同无效时，承包人对所承建工程应当负有质量保障责任，其约定的保修义务亦应当继续履行。

（四）.无效合同内对结算工程价款的约定不具体或不具有可操作性，如何处理

笔者实务中遇到许多无效施工合同内对结算工程价款的约定并不具体或不具有可操作性，例如“本工程甲方以建造完毕后的A-1、A-2两套别墅抵付工程款”、“甲方同意建造完毕后的整幢办公大楼出租乙方20年抵作工程款”、“乙方所垫资的所有工程款计为30%甲方公司股权进行入股”等，当上述无效合同发生纠纷时，施工单位起诉转包方要求按实际已完工程量据实结算工程价款并支付，法院是否认同？其实，若施工单位向法院提出要求转包方按实际已完工程量据实结算工程价款并支付的诉请时，则已经明确表明施工单位放弃“司法解释”第2条规定承包人选择参照合同约定支付工程价款的权利，并要求据实结算工程价款（可委托具有资质的审计单位进行工程总造价鉴定），法院应当允许。但是，现实存在一个这样的问题，若法院对外委托工程总造价鉴定，可无效合同内对具体的结算工程价款定额标准、何时期的材料信息价并无明确约定，若无这些约定，即使鉴定机构亦无法作出具体的造价鉴定结论。笔者认为，该种情况下可以：

1.若工程经过合法的招投标程序，则应当参照投标书、中标通知书内确定的结算工程价款方式进行计价。这种方法有的人会提出质疑，毕竟施工人与发包人之间并无任何的合同关系，施工人只是与转包人之间存在合同关系，为何可以将发包人与转包人之间的招投标内容适用到施工人身上？这样不是突破合同相对性了吗？笔者认为，这并没有突破合同相对性，因为施工人实际建造的产品是为发包人建造的，发包人与施工人之间存在一个事实施工合同关系且招投标程序合法有效，施工人理应按招投标程序确定的结算方式计付工程款。

2.若工程未经过合法的招投标程序或经过的招投标程序因违反相关法律规定导致中标无效的情形。这种情形下，法院可依职权确定一个具体的计价标准并参照实际施工期间确定工程所在地合理的材料市场指导信息价提供给鉴定机构，据此作出最终的工程造价鉴定结论。

[结语]：

在熟悉掌握建设工程施工合同无效所带来的法律后果，这有助于我们开拓思维，在一些案件的代理上加以认定及运用来寻求新的突破点以期达到较好的代理结果。当然，我们也要清楚认识到，有些时候在诉讼阶段主张双方合同无效将会涉及恶意抗辩，甚至会由此引发一些相关司法及行政处罚手段，毕竟在签订合同当时，己方也是明确知晓所签订的合同是无效的，这有可能导致法院在认定事实的基础上，在适用法律时将会确认己方亦存在过错而只支持部分主张，达不到所有权利全部实现的目的。

注释：

[1] 朱树英著：《工程合同实务问答》，法律出版社2009年5月修订版，第142页。

[2] 建筑与房地产专业论文汇编——《施工合同无效情形下工期损失承担》，作者：左斌，第90页。