主要内容：审判实践中，对于双方当事人在合同中所约定的极具惩罚性的违约金条款究竟如何调整，是争议较大的问题。违约金该不该调整涉及合同自由与合同正义原则的冲突问题及违约金的性质问题，如何调整则关系到调整的标准、方法、程度及举证责任分配的问题。本文从违约金调整的法理基础出发，结合违约金的性质，对如何正确适用违约金调整规则及举证责任分配进行探求。

关键词：赔偿性违约金 惩罚性违约金 违约金过高 举证责任

违约金是合同当事人在合同中事先约定的，在一方违约时向另一方支付一定数额的金钱，它是违约方承担的一种民事责任形式，一定程度上也是债务履行的一种担保方式，在合同实务中应用极为广泛。它指明了当事人违约的不利后果，具有警示和督促当事人信守承诺的作用，对于保障合同的履行有着十分重要的意义。

违约金、损害赔偿金、定金都是合同履行中当事人选择的违约责任（或债的担保）形式。与损害赔偿金相比，违约金最重要的优势在于，当事人可以按照事先约定的违约金数额或者计算方法要求违约方承担责任而不必举证证明损失大小。因此，在签订合同时，违约金成为当事人乐意选择的民事责任形式。

但在司法实践中，往往又会涉及违约金数额的调整。根据《合同法解释二》的规定，违约金过高的判断、调整的程度又是以“实际损失”为基础的，这在一定程度上加重了当事人的举证责任，而如何分配举证责任又是实践中比较难处理的问题。可以说，关于违约金过高或过低可以进行调整的规定一定程度上破坏了合同自由原则，也在一定程度上使违约金的约定成了摆设。本文将就违约金为什么可以调整以及调整的相关问题作一分析。

一、合同自由原则与合同正义原则的冲突——谈违约金调整的法理基础

合同自由原则体现在，当事人在法律允许的范围内可以就各自的权利义务作出约定并对当事人各方具有约束力，体现在违约责任的约定中，即当事人在法律规定的范围内，对一方的违约责任可以做出事先安排。具体表现在，当事人可以事先约定违约金的数额幅度，也可以预先约定损害赔偿额的计算方法。从原则上讲，违约金必须是当事人事先约定的，这是《合同法》第114条关于违约金含义的规定所决定的，同时《合同法》在废除原有的有关法定违约金制度的规定的同时，并没有规定新的法定违约金制度，所以明确违约金应由当事人事先约定是尊重当事人合同自由原则的体现。作为违约方，其在订立违约金条款时自愿接受了该违约金条款的约束，一旦其违约，只要约定的违约金对社会公共利益没有危害性，从纯粹的合同自由原则来讲，即使在一定程度上高于造成的损失，也应当尊重当事人的约定，坚持“有约定从约定”的原则。

但是，合同自由并非绝对，需以合同正义予以规制。我们承认违约金在维护合同、保护守约人的独特作用的同时，也不能忽略一个基本事实，那就是违约金的惩罚性本质上是合同当事人之间的一种私力制裁，它直接冲击了民法的公平、平等的基本原则。如果任由当事人约定过高的违约金，且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，违约金条款将会成为一方压榨另一方和获取暴利的工具，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利。因此，《合同法》第114条第2款也明确规定，当约定的违约金过分高于造成的损失，应当事人的申请，法院得予以调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。

由此可见，对约定违约金过高进行调整，是合同自由原则与合同正义原则冲突的结果，是违约金性质的必然要求，也是法律明确予以规定的。我们应当看到，合同正义是合同自由的核心。人们崇尚合同自由是为了合同正义，人们限制合同自由，也是为了实现真正的合同正义。因此，在尊重当事人自由地约定违约金的前提下，为了限制惩罚性违约金的弊端，确保合同的诚信履行，在一定情况下对违约金进行国家适度干预是必要的，也是符合合同正义的，这就是违约金调整的法理基础。

二、关于违约金性质的正确认识问题

    正确认识违约金的性质是适用《合同法》第114条的前提条件。只有正确认识本条违约金的性质，才能正确区分“约定违约金”与“因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之间的关系；才能正确适用违约金调整的规则；正确认识本条第3款是否为惩罚性违约金之规定等。

关于违约金的性质，我国法学界存在不小争议，一般认为违约金在性质上可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。所谓赔偿性违约金是指当事人针对某种违约事实，预先估计的损害赔偿总额，又称为损害赔偿额的预定。此种违约金只是当事人双方预先估计的违约可能发生的损失数额，并且在一方违约以后，另一方可直接获得预先约定的违约金数额，以弥补其遭受的损害。赔偿性违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。所谓惩罚性违约金是指受害人除请求支付违约金以外，更得请求强制实际履行或损害赔偿。此种违约金是对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。惩罚性违约金与实际损失无必然联系，往往数额较高。

《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

本条规定的违约金是何种性质的违约金，理论界和实务界素有争议：有的认为是赔偿性的，有的认为是惩罚性的，有的认为两者兼有。而认为两者兼有的观点中，论证的思路或方式又有所不同。

笔者认为，根据《合同法》第114条第1、2款的规定，很显然，法律要求当事人在确定违约金条款时，应当估计到一方违约可能给另一方所造成的损失，违约金数额不应与将来违约所造成的损失不相称。如果违约金数额过分高于造成的损失的，当事人可以请求适当减少，而违约金数额低于违约造成的损失的，当事人可以请求增加。据此，违约金具有明显的填补损失功能，这里所规定的是赔偿性违约金，侧重于对违约造成的损失的补偿。

当然，由于违约金是对损失赔偿额的预先约定，不可能与事后发生的实际损失毫无差距，违约金的赔偿性并不要求违约金的数额与违约造成的损失数额相等或完全一致，既然是预定，就应允许违约金数额可以与损失数额有所差异，否则将导致赔偿性违约金这种责任形式与损害赔偿责任形式相混淆，从而使赔偿性违约金失去独立存在的价值。因此，或高或低取决于违约金的预定赔偿属性，而不是据此决定其是否具有惩罚性。

对于《合同法》第114条第3款所规定的迟延履行违约金，由于支付违约金还应履行债务，表明违约金专门为针对迟延履行行为予以惩罚而设定的，这就有惩罚作用。

因此，从《合同法》对于违约金的相关规定可以看出，在立法上采纳了“以补偿性为主，惩罚性为辅”的双重性质说，强调违约金为赔偿性的理念，同时也有限地承认了违约金的惩罚性，而正确认识违约金的性质，可以帮助我们正确处理违约金的调整所涉及的相关问题。 

三、违约金过高的判断标准

当事人约定违约金过分高于损失的标准确定问题，即约定违约金到底在什么情况下才算是过高或过低，一直是司法审判中的难点。

违约金是可以体现一定的惩罚性，但违约金毕竟是一种合同的违约责任，其惩罚性不能完全等同于侵权的惩罚性责任，所以，违约责任应充分考虑双方当事人的利益均衡，考虑公平原则。

考虑到违约金的性质是“以补偿性为主，惩罚性为辅”，那么调整违约金所依据的标准也就当然会考虑到“实际损失”的大小。因此，人民法院在行使调整的自由裁量权时也必然要求首先要考虑到违约金的双重性质，综合衡量多种因素予以判断违约金是否过高。那么违约金是否过高或过低的判断标准到底有哪些呢？

首先，以实际损失为基础。“违约造成的损失”可谓衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准。

笔者认为，此处的实际损失，应当包括因违约方的违约行为造成现有财产（利益）减少的损失和守约方因违约方的违约行为丧失的合同履行后可以获得的利益损失以及守约方因违约方的违约行为所支出的其他必要费用损失。如果不把“合同履行后可以获得的利益”损失作为违约金过高调整时的“实际损失”予以考虑是不妥的。假设守约方能够证明“合同履行后可以获得的利益”损失，那么，依据《合同法》第113条的规定是可以获得支持的。而当事人约定违约金的意义之一在于可以避免其损失在举证上的困难，在对违约金过高进行调整的情况下，如果“合同履行后可以获得的利益”损失不被作为“实际损失”予以考虑，则失去了约定违约金的这一意义，不利于保护守约方的利益。

其次，兼顾合同的履行程度、当事人的过错程度、缔约时对可得利益损失的预见、当事人之间的缔约地位是否平等，是否适用格式条款、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵规则等因素。具体分析如下：

（1）合同的履行情况，即合同是只履行了一小部分，还是一大部分，或者是基本上已经履行完毕。已经履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约所造成的结果存在较大区别，合同的履行部分越少，损失相对越大，违约金过高的调整幅度也就相对越小。

（2）当事人的过错程度指违约人在违约中主观上是存在故意或恶意，还是属于重大过失、一般过失，或者当事人在主观上只具有轻微的过失或者不可归则于当事人的其他原因。违约人过错程度的轻重决定着承担违约金的高低，过错程度越重，违约金对违约方的惩罚性应当更强一点，甚至在某些情况下，违约金过高不允许被调整，比如一方当事人的恶意违约行为。

（3）预期利益是当事人订立合同时谋求和期待实现的财产利益，是当事人在订立合同时已经预见或者应当预见到的未来可能实现的利益。当事人的违约行为致使对方当事人不能实现或不能完全实现合同目的的，则构成对对方当事人预期利益的损害。从严格意义上讲，这是给守约方造成的损失，只是这种损失很难衡量，因此，预期利益是对违约金过高进行调整时需要兼顾考虑的因素。

综上，当事人如果主张违约金过高的，应该结合以上因素进行举证、说明。
    四、违约金过高的调整方法及程度

在认定违约金过高的情况下，一方当事人请求对违约金数额进行调整时，调整的方法如何？调整到什么程度才算合理？这又是司法实践当中的一个难题。

最高人民法院于2009年4月出台了《合同法解释（二）》，该解释第29条第2款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。

对于该条款的正确理解，我认为是，“超过造成损失的百分之三十”以上的部分是可以适当减少的部分，而适当减少后的违约金应当大于或等于“超过造成损失的百分之三十”，至于可以大多少，则是自由裁量权的行使问题。

也就是说，在对违约金进行调整时，基本的方法是——应当为违约金过高的调整设定一个调整的“上限”，即“损失的百分之三十”，然后根据《合同法解释（二）》的规定，“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则”在“下限”和“上限”这两点之间进行调整。

五、不同合同违约情况下违约金的调整规则

    司法实践中，对于违约金调整的“上限”其实是一个比较难把握的问题。虽然法律规定了以“损失的百分之三十”作为调整的基点，但针对不同的违约情况，在确定这个“上限”时，应当有不同的处理。

（一）部分履行合同的违约

对于部分履行合同的，将“不超过合同未履行部分的价金总额”作为违约金过高调整的“上限”是比较公平、合理的，这样规定，可操作性也较强。以合同未履行部分的价金总额为限度，可以使裁判人员在这个限度内根据不同案件的违约情形及当事人的过错程度，综合平衡双方当事人的利益，来确定违约金的数额。这样就可以避免对不同案件适用一个固定的违约金计算方式，同时，该最高“上限”标准相对宽泛，从而可以兼顾各种不同合同和不同违约情形的需要。

（二）迟延履行合同的违约

对于迟延履行合同义务的，约定的违约金不得高于合同标的额的20％，超过的部分法律不应予以保护。理由如下：

对于合同的迟延履行，《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”此种情况下，违约金与继续履行合同义务双重适用，体现了较强的惩罚性。对于该违约金的上限，可以确定为合同标的总额的20％，即在不超过合同标的总额20％以内酌情予以调整。确定该标准的思路主要参照了《担保法》中关于定金适用的规定。《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的的百分之二十。”由于定金在具有担保作用的同时，对当事人的违约行为具有惩罚性，法律对定金的惩罚性尚且有此限制规定，而合同法中的违约金是以补偿性为主，更不应超过此限。

    六、适用违约金调整规则的程序要求

因为合同关系是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高或者过低而当事人自愿接受的，由于不涉及社会公共利益、国家利益和他人的利益，所以没有必要对此进行主动干预。因此，人民法院在当事人未提出要求调减或者调增违约金的情况下，不得主动对约定违约金标准进行调整。

但是，程序上“不得主动进行调整”也引发了两个问题，一是调整的请求有何形式上的规定，二是在违约方不到庭，法院缺席判决的情况下，是否可以主动对违约金数额予以调整？

（一）《合同法》第114条第2款所述的当事人请求违约金增加或减少，要通过一个什么样的诉讼程序来进行呢？

由于违约金问题在理论和实践中本来就存在较大争议，很多学者和法官都理解不一，此时若要求当事人必须通过反诉或者反请求的方式请求减少违约金的数额，有些苛刻。因此，《合同法解释（二）》第27条对当事人请求人民法院或者仲裁机构适当减少违约金的程序予以明确，明确当事人可以通过反诉或者抗辩的方式主张。[i]

但是，有的情况下当事人并非是明确地提出约定违约金过高或者低于损失并要求调整的主张的，有时违约方以合同不成立、未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求。一般认为，在当事人的证据和声明中有线索表明其认为违约金过高，但是出于法律知识的欠缺或者其他误解而未明确提出调整的请求时，为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，法官可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循民法意思自治原则，一般不予主动调整。[ii]

（二）缺席判决时，法院是否可以主动调整违约金数额？

这个问题就涉及到违约金的性质和合同正义原则。既然相关立法对于违约金的性质采纳“以补偿为主、惩罚性为辅”的双重性质说，如果双方因争议进入司法程序，在违约方不到庭的情况下，法院应当依公平原则作出裁决。

司法是社会正义的最后一道防线，对于事实清楚，证据充分的案件，违约方未到庭，守约方经法院释明拒不变更要求支付巨额违约金的诉求，法院应当按照公平原则进行处理，以体现司法公正性。

    七、关于对违约金进行调整的举证责任分配

从《合同法》第114条第2款的规定可以看出，对认定违约金过高并进行调整的判断依据是损失，并且要看约定的违约金是否过分高于所造成的损失。但不可否认，《合同法解释（二）》以“上限”给定作为违约金过高的调整方法，有一个明显的弊端，即一定程度上加重了当事人的举证责任和增加了法官认定事实的难度。违约金制度的一个重要作用在于免去当事人事后计算和证明损失的困难。而上述方法势必要求当事人举证证明损失的具体金额，同时也要求法官对损失的相关证据进行审查，并确定损失的具体金额，而这在实务操作中相当困难。因此，违约金“过高”的举证证明实际上就落脚于对违约损失的举证证明上，对于应当由谁举证证明损失的大小就成为此种诉讼中的主要问题，实践中有不同的观点。

一种观点认为，违约金“过高”的举证责任在提出调整请求的一方，通常为将承担责任的违约方。这种观点认为，根据“谁主张谁举证”的原则，既然违约方提出合同约定的违约金过分高于造成的损失，则应当由其承担起对违约损失的证明责任，即提出证据证明违约所造成的实际损失是多少，并与约定的违约金数额进行比较，从而证明其请求符合《合同法》第114条第2款的规定。

另一种观点认为，应当由守约方举证证明损失的大小。因为对违约所造成的损失在计算和举证上十分困难，违约金制度本身的一个重要功能就是以事先约定的方式免去守约方事后举证的困难，如果反而由违约方来对对方的损失加以证明，不言而喻难度将更大，在很大程度上可以说是根本不可能的。因此，让违约方承担举证责任与设立违约金的立法本意相矛盾，且有违公平原则。

笔者认为，《合同法》第114条赋予了违约一方当事人请求减少合同约定的违约金的权力，但前提是合同约定的违约金过高，这一规则对违约一方是有利的，因此按照法律要件来分配举证责任的话，要由违约的一方当事人来证明合同约定的违约金过分高于违约所造成的损失。即要由违约方提出证据证明违约所造成的实际损失是多少，并与约定的违约金数额进行比较，从而证明其请求符合《合同法》的规定，这也是从民事诉讼法关于“谁主张谁举证”的原则所得出的一般结论。考虑到司法实践中，违约方对违约所造成的损失在计算和举证上可能较为困难，要违约方承担证明守约方的损失几乎是不可能的，但如果由守约方负举证责任，守约方则失去了约定违约金避免举证困难的意义。实际上，这是一个两难的问题。

笔者认为，完全将举证责任分配由违约方或者守约方承担，可能在某些情况下并不合理，所以要在违约方与守约方举证责任分配上取得一定的平衡。

对此，我们可以依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对此也有类似规定，该指导意见第8条规定“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”。该指导意见一方面规定了违约方对于主张违约金过高应当承担举证责任，另一方面也要求守约方对于违约金的合理性进行举证。但是，该规定并未解决在损失无法证明的情况下由谁承担不利后果，也未规定损失无法证明情况下违约金的调整规则。

笔者认为，应当依据不同案件的具体情况，由守约方和违约方根据自身的举证能力分别适当合理承担举证责任。违约方应当先对违约金过高进行充分合理的说明，然后由守约方就损失的范围、大小作出陈述，并进行适当举证即可，这就可以视为对法官的判断提供了初步证据，如违约方无相反证据证明的，即可认定。

八、无实际损失或实际损失无法证明的情况下违约金的调整

根据《合同法解释二》，以“损失的百分之三十”作为违约金调整的标准点，但实践中，这个标准点其实也是很难确定的。因为该条规定其实忽略了一个很重要的问题，就是实际损失的证明问题，因为实际损失的证明往往难度很大，一旦实际损失没有确切的证据证明，又何谈违约金调整的标准点。笔者通过收集学者文章及以往判例，归纳了其中违约金调整的方法，试着为无法证明实际损失或者没有造成实际损失的情况下违约金的调整提供参考。

在司法实践中，对于违约金过高的情况，一般有以下调整方法：参照最高人民法院有关逾期付款违约金标准，并在此基础上乘以四倍计算违约金。参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条，即“以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”；将过高的违约金数额减少到损失的2倍额度；以“不超过合同未履行部分的总值为限”酌情予以调整；在仅是迟延履行情况下，以“合同标的总额的20％”为上限。

由此可见，对于违约金过高的调整，往往是以实际损失为基础，那么实际损失无法证明，或者没有实际损失的情况下，违约金条款是否应该得到支持？违约金数额又该如何调整？

    违约金制度设立的初衷是当事人为了避免违约时对于损失的举证难度，如果在损失无法证明的情况下不承认违约金条款的效力，那么合同自由下的当事人权利如何保证，而违约方不因自己的违约行为承担相应的责任也不符合合同正义原则。但是实际损失无法证明的情况下，违约金是否过高的标准如何判断？违约金调整的标准及程度又如何确定？这都是司法实践中的难题。

    如前所述，在迟延履行的违约时，参照定金罚则的限额还是有一定的理由的，那么，在损失无法证明的情况下，对于约定的违约金数额，是不是还是可以参照定金罚则的规定，以合同总价的20%作为合理的违约金数额并据此进行调整呢？

笔者认为，在无实际损失或者实际损失无法确定的情况下，依然应认定违约金条款的效力，这是尊重当事人的意思表示，也是合同正义的体现。在此情况下，对于违约金调整的标准点，还是可以套用定金罚则中合同总价20%的限额规定，20%以内属于合理违约金的数额，20%以上部分属于可以调整的部分，结合违约金调整的标准、方法、程度以及举证责任的分配，综合予以裁量。

    九、总结

当事人在合同中事先约定违约金，是合同自由原则的体现，我们必须尊重，但约定的违约金应当合理，必须符合民法中公平和诚实信用的原则。如约定的违约金过分高于造成的损失，则可依据当事人的请求而适当减少，这种依当事人的意思而进行的适当干预是十分必要的，能够在一定程度上防止当事人滥用合同自由原则。在对“过高”的违约金进行认定和调整的过程中，应当坚持补偿性为主、惩罚性为辅的原则，本着违约救济的理念，根据公平原则和诚实信用原则适当调整，依请求进行干预的最终目标是使违约金的补偿性、惩罚性及担保属性得以整体发挥作用，这也体现了我国现行合同法对约定违约金的价值取向——兼顾自由与正义，效率与公平。