内容摘要：2003年4月28日最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下文称商品房解释）出台并实施，在此之前审判实践中虽然对于商品房虚假销售广告等引起纠纷的处理存在多种意见，但其中也不乏一种倾向性的认识，即，人民法院认识到，虽然销售广告作为要约邀请不构成合同的内容，但是，从实际效果上来看，购房者购房在很大程度上与该要约邀请存在着关联性，如果开发商完全不承担责任，则有失公平，因此，将开发商发布虚假销售广告认定为欺诈行为或缔约过失，并据此追究开发商承担相应的责任。而当商品房解释出台以后，对虚假广告以欺诈追究责任的处理方式彻底被边缘化了，法官在处理此类案件的重心转移到了对销售广告是否属于要约上，如果被认定为要约，则开发商需要承担违约责任；如果认定为要约邀请，则开发商不需要承担相应责任。然笔者认为，这是立法的退步，或者说这本身就是立法不可避免的弊端——“画地为牢、固步自封”。本文的写作目的即在于，分析论证商品房虚假销售广告构成欺诈的应当适用惩罚性赔偿原则。

    关键词:商品房；虚假销售广告；消费欺诈；惩罚性赔偿

一.引 言

（一）研究缘起——一个案例引发的思考

2009年前后，衢江区**小区17幢的6套联排房屋分别卖给了六户业主。房屋买卖合同签订前，开发商在衢州新闻网、宣传资料、售楼部沙盘等广告和宣传资料上都明确具体说明**小区是纯别墅小区，容积率小于0.8，绿化率大于40%，由67栋包括独立别墅、双拼、联排、叠加等多种类型的新古典主义风格别墅组成，业主们经慎重考虑，与开发商签订了购房合同，并支付了全部房款。业主准备装修入住时，发现开发商在紧邻其房屋处开工建设本小区内最后开发的E1#、E2#楼，同时发现该两栋住宅的基础挖得非常深，于是怀疑开发商并未按其与业主们约定的在该处建造两栋四层叠排楼房，故与开发商交涉，但开发商拒不理睬，后咨询衢江规划分局方得知，开发商取得**小区规划许可时在现开工建设的E1#、E2#楼位置即规划设计为两栋十二层的小高楼，但其在**小区的整个开发销售过程中一直向广大购房户隐瞒这一事实，广大业主十分愤慨，其中17幢的六户业主将开发商诉至法院，主张开发商构成消费欺诈并要求双倍赔偿，本案一审驳回诉讼请求，二审未决。笔者认为本案的发生可以说是一个时代的必然，为什么这么讲呢？因为现行的一些广告监管制度有太多的漏洞，而且早期对于房地产行业的倾向性保护也在一定程度上促使开发商思想膨胀，甚至连法院和一些公权力机关都普遍开始认同这样一种观点“商品房销售宣传过程中出现夸大和不实是不可避免的，买受方也就是消费者应当自己具备相应的甄别能力，而不能一味地要求开发商诚信”。（这个不是笔者在这里胡乱揣测出来的，而是在判决书里看到的。）所以笔者认为有必要对这个案件的一些法律部分的内容加以分析探讨，并进一步重申应当对发布符合欺诈性质的商品房虚假销售广告的开发商施以惩罚性赔偿，以保障消费者的合法利益。

（二）现状分析——两重局限均难逾越

1、商品房虚假销售广告最多只是构成违约？

首先，根据我国《合同法》的规定，商业广告一般为要约邀请；再根据商品房解释第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是房地产开发企业就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。从法律条文看，商品房解释在形式上完善了对商品房销售广告的制约；但从司法效果看，商品房解释的规定将原本司法机关常用的处理方法边缘化——其中包括以欺诈和缔约过失追究开发商责任的处理方法。笔者认为对虚假销售广告进行规制是有必要的，但是通过强化违约责任的方式来弱化其他责任形式是不可取的。

2、惩罚性赔偿仅适用于商品房销售六种情形？

我国惩罚性损害赔偿制度的建立是以《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第四十九条所确立的双倍赔偿原则为标志的。近年来，惩罚性赔偿虽然在我国渐渐得到肯定，但具体规定在法规中也只有寥寥无几，《消法》第四十九条规定了生产者、经营者欺诈消费者的惩罚性赔偿条款；《担保法》和《合同法》也仅在定金条款中规定了双倍返还；2003年最高人民法院公布的商品房解释中，共有三处条文涉及惩罚性赔偿，房屋买受人可以请求出卖人负担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，分别是第八条(恶意违约惩罚性赔偿)、第九条(欺诈行为的惩罚性赔偿)和第十四条(房屋面积误差惩罚性赔偿)，六种情形具体如下[1]：

（1）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的；

（2）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的；

（3）出卖人订立商品房买卖合同，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，而导致买卖合同无效或撤销、被解除的；

（4）出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，而导致合同无效或者被撤销、解除的；

（5）出卖人订立商品房买卖合同时故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的；

（6）出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符的，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人；

前五种情形的赔偿范围都是不超过已付购房款的一倍。

商品房解释明确列举了几种情形下，应由出卖人对买受人作出惩罚性赔偿，这样规定明了、确定、便于实践中操作；但是，在实际的商品房买卖活动中，除了规定的几种情形以外，出卖人还有许多欺诈行为，比如说虚假广告宣传，造成买受人最主要的购房目的丧失。现实中许多买受人被欺诈的情况比商品房解释规定的情形严重的多，但因不属于商品房解释中的任何一种情形要求惩罚性赔偿有可能不被支持，这就违背了立法和司法的一个重要规则：即对同类主体实施的同类行为应统一规制，并同类处理，行为相对方得到同类救济。但根据商品房解释的规定，对出卖人的欺诈行为，有的要适用惩罚性赔偿，有的不适用惩罚性赔偿，对于买受人，同样受到欺诈，有的权利达到充分保护，有的达不到充分保护，甚至受损失大的受到保护的利益反而小，所以违背法律的同一性。笔者认为，此系商品房解释的一大纰漏，应当在立法上予以弥补，更应当在实践中予以纠正。

二.商品房销售虚假广告构成消费欺诈

商品房特别是期房销售过程中，广告往往是引起消费者购买欲并作出购房决定的促成因素。《广告法》规定广告内容必须真实，不得欺骗、误导消费者。开发商发布虚假的广告信息，无疑是以虚假信息诱使对方作出意思表示的欺诈行为。开发商交付的房屋达不到合同或者广告中承诺的事项的，应当认定为欺诈。

（一）何为欺诈

在民商法中，欺诈是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”根据此规定，我们可以理解为：第一，欺诈方主观上有欺诈的故意；第二，欺诈方客观上实施了欺诈行为；第三，被欺诈的一方因欺诈而陷入了错误；第四，被欺诈人因错误而作出了错误的意思表示并实施了其所表示的行为。只要同时符合了上述四个条件，才能构成欺诈。

（二）商品房虚假销售广告如何构成消费欺诈

商品房销售广告，简单来说，即由开发商或者销售商制作的，向不特定的人发送的关于销售商品房的图片和文字信息的一系列宣传材料。介于房地产行业销售的特殊性，90%以上的消费者购房都是从看销售广告开始的，商品房销售广告的虚假内容可以给消费者造成不可估量的损失。那么商品房虚假销售广告怎么样才构成消费欺诈？具体构成可以按照欺诈的四个构成要件来理解：

1、主观上具有发布虚假广告的故意。“故意”是指开发商或销售商明知自己发布出来的情况是虚假的且会使购房人陷入错误认识，而希望或放任这种结果的发生。不论是否实际谋利，都不影响其主观恶性。

2、客观上实施了发布虚假广告的行为。在实践中，大都表现为开发商或销售商在发布的广告中故意陈述虚假事实或故意隐瞒真实情况使消费者陷入错误的行为，具体表现为各种广告宣传资料，包括报纸、新闻、网站上的广告以及宣传单张、售楼书、沙盘模型、房屋使用说明书等。

3、购房人因欺诈而陷入错误。在开发商或销售商作出发布虚假广告的欺诈行为后，购房人因欺诈陷入了错误认识，这里应注意两点：其一，开发商或销售商提供的虚假情况与民事行为内容有密切关系。如果与其提供的该情况与民事行为内容无关系，则不能认为欺诈行为与认识错误之间有因果关系。其二，购房人基于虚假的情况而对民事行为发生了错误的认识。如因误信对方的虚假宣传而将配套设施不齐全的商品房当成了配套设施齐全的商品房。如果欺诈人实施欺诈行为以后，受欺诈人陷入错误认识或所发生错误认识内容并不是欺诈造成的，则不构成欺诈。

4、购房人因错误而作出意思表示并实施了其所表示的行为。购房人在因欺诈发生了错误认识以后，基于错误认识作出意思表示。这就表明欺诈行为与购房人的不真实的意思表示之间具有因果关系。如果购房人虽因欺诈行为陷入错误，但并未作出意思表示，则不能认定为欺诈。如虚假的广告宣传与购房人的行为如果没有导致消费者受到欺诈的后果，也只是一虚假的广告宣传，并不构成欺诈消费者的行为。

只要商品房销售广告不实并产生一系列后果，同时符合上述四个条件，开发商才能构成消费欺诈，也是承担惩罚性赔偿责任的前提。

三.商品房销售欺诈适用惩罚性赔偿的正当性分析

（一）对《消法》第四十九条规定的惩罚性赔偿构成要件分析

《消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。根据该条规定，我们可从以下几个方面来分析惩罚性赔偿的构成要件。

1、消费者范围界定。《消法》第二条规定：消费者是指为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的人。

首先，消费者是指购买商品或者接受服务的自然人，是指个人而非单位，当然不包括政府机关。目前，国际上通行的做法是把消费者认定为个人。但在我国地方的消费者权益保护立法中，大多认为单位也适用消费者权益保护法。

其次，消费者购买或者接受服务不以盈利为目的。消费者购买商品或者接受某种服务，不是为了将其转让给他人而从中谋取利益，而是为了满足个人或者家人及其代理人的个人生活消费需要，也可能是用于收藏、欣赏或者作为赠品赠送给他人等。这就使得那些直接使用商品或接受服务的个人虽然不是合同的一方当事人，但也是消费者。

2、欺诈行为。

首先，构成欺诈必须要有欺诈的故意。所谓故意，是指经营者主观上明确意识到其行为可能会对消费者造成不利后果，并且追求此种后果的发生。

其次，构成欺诈的行为可以表现为作为与不作为，需要视经营者所承担的义务而定。比如，《消法》第十九条规定，经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误导的虚假宣传。如果经营者在消费者购买商品或者接受服务时保持沉默，没有向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，行为则表现为不作为；如果经营者向消费者主动作了足以引人误导的虚假宣传，比如，经营者向消费者提供了严重失实的美化其商品或者服务的宣传资料或者说明，其行为则表现为作为。欺诈行为实际上就是经营者未适当履行其所应承担的合同义务或者法定义务。

（二）商品房销售欺诈适用惩罚性赔偿的正当性

笔者认为，对开发商在商品房销售广告中欺骗消费者的行为，应该适用《消法》第四十九条的规定予以调整。

首先，从消费者的法律特征上看，消费者的消费性质是生活消费；消费者的消费客体是商品和服务；消费方式主要是购买使用商品和接受服务；消费者的消费主体是自然人。[2]按照这一标准，从性质上看，购房者购房属于生活消费，目的是自己使用，自己居住，而不是为了投资赚钱；从消费客体上看，购买的是商品房，应当认定为商品；从消费主体上看，绝大部分的购房者是自然人。因此，以生活为目的的购房者属于消费者。

其次，《合同法》第一百一十三条第二款重申了《消法》第四十九条的适用，专门规定了违约中的损害赔偿责任，表明我国《合同法》己明确将此种责任归于合同责任制度中。

再次，由于在房地产市场中出卖人的欺诈行为完全摒弃了诚实信用原则，严重扰乱了市场经济的交易秩序，它同因客观原因导致合同不能履行的情况有本质区别，对此类行为若不加以严惩，不但不能有效地保障买房人的合法权益，更不利于我国房地产市场的健康发展。

最后，《消法》是以保护消费者的合法权益为首要宗旨和立法原则的，其第一条即明确规定“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进市场经济的健康发展，制定本法。”这是由于消费者较之于经营者处于劣势地位，一旦发生纠纷，经营者凭借其经济、信息等方面的优势，使消费者难以获得及时、充分的救济。商品房购买者相对于商品房销售者来说，处于明显的劣势地位，此时适用《消法》对其进行倾斜性的保护是完全符合该法立法宗旨的。

所以，按照《消法》与《合同法》的规定，当商品房销售的广告宣传与实际不符时，如果被定性为故意欺诈，消费者可以依法主张自己的权利，包括主张惩罚性赔偿的权利。同时，将商品房买卖中的欺诈行为纳入《消法》，也有利于更好地保护消费者，使消费者在与商品房销售者交易的过程中能够获得真正的公平的待遇，最终维护市场经济秩序的公开、公平、公正。从长远来看，将《合同法》与《消法》中的惩罚性赔偿责任直接适用到商品房买卖关系当中，对欺诈性的商品房销售广告适用惩罚性赔偿制度予以调整是十分必要，不仅能够维护社会公平正义，而且符合国际立法趋势和我国当前社会发展需要。

四、惩罚性赔偿在商品房虚假销售广告中的适用问题

所谓惩罚性赔偿，《布莱克法律辞典》将其定义为：“当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿。”[3]惩罚性赔偿制度在英美法系国家得到了广泛的应用，在我国曾经长期被拒绝适用，故在制定的《民法通则》中也没有相关制度的规定。但是，实践改变了这一状况。随着市场经济的确立，出现了越来越多的商家恶意欺诈消费者的情况，正是基于保护处于弱势的消费者的合法利益和维护市场秩序正常运行的需要，我国引进了英美法上的惩罚性赔偿制度。这样才有了《消法》第四十九条，而此条规定首次在我国确立了惩罚性赔偿责任制度。在其后的《合同法》第一百一十三条规定：“经营者具有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”上述规定己经突破了传统民法中合同赔偿责任只在于填补损失而不在于惩罚的立法理念。但是，在关于商品房是否适用该惩罚性赔偿条款方面，在学界和实务界曾经有过长期的争论，而且审判实务界多数法院的判决都是不直接适用《消法》第四十九条的。尽管如此，针对商品房销售广告欺诈能否适用《消法》，笔者仍然认为，应该适用，但在具体的适用条件上需要严格限制，必须明确是商品房销售者的故意欺诈才可以适用。

（一）商品房虚假销售广告适用惩罚性赔偿的益处

1、有利于平衡力量对比，充分保护消费者的利益

在实践中，普通消费者与开发商之间力量对比悬殊，处于非常明显的劣势。其主要表现在几个方面：其一，房地产开发商经济实力雄厚，消费者往往势单力孤，无法与开发商抗衡。其二，商品房建设是一门专业性非常强的技术，复杂的专业技术知识是普通消费者根本无法掌握的，消费者很难从开发商提供的一些广告、宣传资料中分析出商品房质量的好坏，其所处周边环境的好坏，对于房屋具体指标也是难以看得懂的。其三，普通消费者缺乏交易经验，也缺乏足够的交易信息和交易能力，信息不对称常常使他们处于被动地位。[4]而《消法》就是以维护消费者权益，主张消费者权利为目的的，当然应该对普通购房者这类弱势群体给与特别关怀和保护，通过增强购房者的力量，使购房者可以与开发商形成对抗。正如有学者说的那样，“消费者的这种权利，不仅是消费者的个人权利，也是一种消费者的社会权利。所以开发商的种种欺诈行为不仅是对消费者私人权益的侵犯，更是对所有消费者共同权益的侵犯，因此，售房者的欺诈行为是一种特殊的侵权行为，对此法律应采取特殊的加倍赔偿手段加以治理才行。”[5]

2、有利于房地产市场健康发展

在商品房销售广告中适用惩罚性赔偿，保护的是整个房地产交易秩序的有序运行和购房人群体的合法利益。最终，会净化整个房地产市场的环境，让真正的企业做大做强，而让那些以靠欺诈购房人为生存方式的开发商彻底失去市场。其结果注定会使多方受益，不仅购房人受益，合法经营的开发商也会受益，整个房地产市场将会得到健康发展。反之，如果不及时将那些昧着良心、恶意欺诈购房人的开发商淘汰，其结果也必然是形成扭曲的市场机制，严重干扰市场的良性健康发展。

（二）商品房虚假销售广告适用商品房解释的局限性

商品房解释第八条、第九条以及第十四条，针对商品房买卖合同中存在的某些销售者恶意违反合同约定和故意欺诈购房人的状况，规定在一定条件下可以采用惩罚性赔偿，但是，令人遗憾的是，商品房解释所采用的列举式的立法方式很难将所有的欺诈行为种类涵盖在内，排除了商品房销售广告的适用，甚至某种程度上等于否认开发商实施的其他售房欺诈行为承担惩罚性赔偿责任，以至于相当一部分开发商利用这样的漏洞，故意发布虚假商品房销售广告，侵害购房人的利益，常常导致普通购房人损失了辛辛苦苦积累很多年的收入，使得购房人蒙受经济上的重大损失，消费者与开发商相比明显处于弱势地位，这明显不符合《消法》应该优先保护消费者合法权益的立法精神。[6]

（三）商品房虚假销售广告适用惩罚性赔偿的具体操作

1、适用基础——法律明确的规定。虽然在适用法律上，笔者在前文也提到，可以直接适用《消法》第四十九条，但正是因为商品房解释的出台，该解释明确列明了适用惩罚性赔偿的情形，使得商品房虚假销售广告适用惩罚性赔偿变得“名不正言不顺”，这也就要求立法适时地加以完善，尤其是对商品房解释的修改和完善，应将商品房虚假销售广告明确列入其中。

2、适用条件——欺诈性商品房销售广告。并非所有的商品房虚假销售广告都能适用惩罚性赔偿。笔者认为，只有构成欺诈性质的虚假销售广告才能请求惩罚性赔偿。在具体的纠纷中，要针对欺诈的几个构成要件进行具体分析。

3、赔偿数额的计算。根据商品房解释第八条、第九条及第十四条规定，商品房买卖中惩罚性赔偿数额的确定需以补偿性赔偿数额为基数，这是惩罚性赔偿制度在司法实践中的重点和难点。商品房解释对惩罚性赔偿数额的上限做出了规定，即“不超过已购房款一倍”，以防止滥用自由裁量权而做出高额赔偿，但在司法实践中此赔偿数额仍难以确定。对此有两种观点：一种观点认为，应当按照所谓“比例原则”来确定惩罚性赔偿数额，即惩罚性赔偿的数额应该和补偿性赔偿的数额保持某种合理的比例关系，而不得超出该补偿性赔偿的数额太多；而另一种观点则认为，惩罚性赔偿本就因加害人的行为而做出，因而无须顾及受害人的实际损害或者加害人补偿赔偿责任的大小，该惩罚性赔偿数额的大小应以加害人行为的主观恶性及其过错程度来确定。[7]

笔者认为，惩罚性赔偿数额的确定应考虑多种因素，而不能简单的通过所谓“比例原则”或单纯只考虑加害人行为的过错程度来加以解决。因为社会生活的无限复杂决定了无法通过简单的标准来衡量，而应该从上述两方面加以综合考量。首先要重视补偿性赔偿数额，这是确定惩罚性赔偿数额的一个重要参考标准；其次也要考虑到出卖人的主观恶性及其过错程度，如出卖人给买受人造成的损失并不大，但其欺诈行为较为恶劣，则可考虑由其承担造成买受人损失几倍的赔偿责任(在所购房款一倍内)，或者如因出卖人行为给买受人造成了较大损失，但买受人的损失并不是主要由于出卖人的过错所造成，则出卖人承担惩罚性赔偿责任就应小于买受人所受损失。具体来说，法院在自由裁量时应主要依出卖人的过错程度、情节轻重、所得利益大小、造成损失的大小、社会影响程度等来决定赔偿额，这类似于刑法中量刑时考虑情节的方法。此外，还应考虑出卖人的承受能力及买受人的经济能力等因素。这样，既可以体现惩罚性赔偿制度对开发商不同程度欺诈行为的惩罚与威慑，又能针对案件的不同情况实现该制度对消费者的激励维权功能。

4、故意的证明。惩罚性赔偿的构成要件强调“故意”，在诉讼中，故意的举证责任承担必将成为焦点或核心。

笔者认为，在商品房销售虚假广告中，对于开发商故意的举证，应该根据合同责任，适用过错推定，即只要发生开发商未能按照广告中的承诺履行合同的情形，就可以推定开发商有过错，从而适用惩罚性赔偿制度。故意是行为人明知自己的行为违反合同而仍然实施其行为的心理状态，它是过错的一种形式。[8]既然是开发商行为时的一种心理状态、主观态度，隐藏于行为人的内心，且这种内心的态度很难以证据的形式表现出来的，购房者对此是难以举证的；而对于开发商而言，则有条件就自己不具有故意举证。同时依据《消法》对消费者特殊保护的立法目的及参考发达国家法院的经验，法官在判断经营者的欺诈故意时应当采用举证责任转换的法律技术，要求经营者就自己不具有“故意”举证。[9]正如梁慧星教授所言：“消费者权利与传统民法上的权利在性质上是不同的”，因为“消费者权利是以经营者和消费者之间的不平等关系为基础的，其目的在于对消费者的弱者地位予以补救”。[10]消费者与开发商地位不对等，信息不对称，因而应尽的义务与责任也不对等。

结 语

其实我们都要明白，适用惩罚性赔偿责任对商品房销售广告中的欺诈进行制裁，这只是一个手段，其目的是为了防止和减少欺诈行为的发生。欺诈行为蔓延是眼下社会信用缺失的根源，而遏制并彻底铲除欺诈最根本的途径是营造诚信环境，增强全社会的诚信观念。培养市场社会下的诚信，需要借助法律力量，让那些“非诚信者”受到严厉的惩罚，以使其违规或违法的的成本巨大，让他们得不偿失。只有这样才能有效地迫使“非诚信者”不得不回到诚信的轨道上来。

注释：